《刑法》第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
不管是从理论推演的角度来看，还是从司法实践来看，都会发现存在这样一种情形——行为人销售了假冒他人注册商标的商品，但是注册商标所有权人自己并没有实际生产该种商品，也没有委托授权他人生产注册商标核定的商品。即，对于商标权人并未将其注册商标使用于核定使用的具体某种商品，而行为人假冒或销售此种商品的行为如何认定存在争议。
如2013年5月至2014年9月期间，犯罪嫌疑人陈某因销售“×兰”插座被查获，在其店铺和库房内共起获地插4110个，经鉴定价值人民币846150元。侦查机关以其涉嫌销售假冒注册商标的商品罪立案侦查后移交检察院审查起诉。经查，该涉案产品使用的“×兰”商标未经注册商标权利人——某电气公司的授权和许可。某电气公司一直未使用“×兰”文字商标也未授权他人将该商标用于与该案犯罪嫌疑人陈某所销售的同一种商品上。检察机关对于该案中陈某的行为是否构成销售假冒注册商标的商品罪存在争议。
一种观点认为，因为陈某销售的插座属于“×兰”商标核定使用的商品之一，即使某电气公司没有实际生产也没有授权他人生产“×兰”商标的插座，陈某的行为也成立销售假冒注册商标的商品罪。另一种观点则认为，由于某电气公司事实上没有生产“×兰”商标的插座，被假冒的商品不存在，因此陈某销售“×兰”商标插座的行为就不符合销售假冒注册商标的商品罪的客观要件，不能认定陈某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。【参见周洁：《无实际被假冒对象的销售假冒注册商标商品行为不宜入罪——以“×兰”商标案为例》，载《知识产权》2016年第2期。】对此，该种行为依然应当认定为构成销售假冒注册商标的商品罪。因为，销售假冒注册商标的商品罪侵犯的客体或者说法益，是国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权。商标专用权是商标权人依法对自己已注册商标的专有使用权，它构成我国商标管理制度的主要内容。
我国《商标法》明确指出要保护商标专用权。并且，我国采取的是“注册取得的一元模式”，即权利人向相关行政机关申请注册获得批准后便会取得对应的注册商标证，注册商标证对应注册商标所有权，也就是说注册商标所有权的生成系取得注册登记时，而不是对应的商品生产出来时。认为“对于商标权人并未将其注册商标使用于核定使用的具体某种商品，而行为人假冒或销售此种商品的行为”构成销售假冒注册商标的商品罪的观点，其背后的逻辑是注册商标所有权的取得依托于注册商标核定商品的产出，这与我国法律规定是不符的，也不利于防御商标、备用商标的保护。
但是，值得一提的是很多专业商标打假公司及商标维权律师并不清楚在民事方面，这种情况，侵权人所应当承担的民事赔偿责任其实基本没有。《商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。
至于刑事角度在实际司法实践中可能因不同地域执法及不同侵权细节情况产生争议，这也要求打假公司及打假律师在掌握侵权证据及协调报案上作更多甄别及侵权侵权细节的了解，避免执法资源的浪费。
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